发包人指定分包，但由总包人与分包人签订分包合同，分包人违约责

案情简介：

2011年2月15日，景喜房产公司与睿泽建工公司经过招投标签订《建设工程施工合同》，合同约定：由睿泽建工承建景喜房产的商品房项目，工程价款1.8亿，开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年6月1日，工程范围施工图内的土建、安装。除景喜房产原因外逾期竣工的，睿泽建工按10000元/日支付逾期竣工违约金。

2011年2月25日景喜房产与安祥装饰公司签订了涉案商品房项目的《外墙保温施工合同》，合同约定：工程价款为2000万元，开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年5月1日。后在景喜房产的强烈干预下，睿泽建工与安祥装饰签订《外墙保温施工分包合同》，合同约定的施工范围、价款、开竣工日期与景喜房产签订的外墙保温施工合同一致，但约定逾期完工安祥装饰支付睿泽建工5000元/日违约金。

安祥装饰施工过程中人员配置不足，导致进度缓慢，睿泽建工多次督促要求尽快配置人员，满足工期要求，但安祥装饰久拖未改。外墙保温于2012年7月15日完成，逾期75天。因外墙保温逾期完工，致使睿泽建工总包施工的商品房项目逾期至2012年8月30日竣工并验收。2013年5月安祥装饰施工的外墙保温部分幢号出现空鼓、收缩性裂缝并导致脱落，造成损失300万元。

  睿泽建工向景喜房产主张剩余工程价款900万元；安祥装饰逾期完工导致的脚手架延期拆除费45万元、塔吊延期拆除费用13万元，怠、窝工费80万元。景喜房产向睿泽建工主张逾期竣工违约金90万元和外墙保温质量问题造成的损失300万元。

1、睿泽建工脚手架、塔吊延期拆除费用58万、怠窝工费用80万元景喜房产应否承担。

2、逾期竣工违约金90万元睿泽建工应否支付给景喜房产。

3、外墙保温质量问题造成的损失300万元由谁承担。

律师观点:

涉案外墙保温工程安祥装饰分别与景喜房产和睿泽建工签订了施工合同。与景喜房产签订的合同为景喜房产指定分包，与睿泽建工签订的合同为总包分包，两份合同均未违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同。但就本案讲，景喜房产与睿泽建工签订的商品房项目总包施工合同中施工范围并不包含外墙保温工程。结合景喜房产与安祥装饰签订的外墙保温施工合同，可以确定，对于外墙保温系景喜房产指定分包工程。虽然睿泽建工与安祥装饰签订外墙保温施工合同，但是景喜房产有意以此合同约束睿泽建工，将因指定分包应承担的职责转嫁给睿泽建工，从而逃避责任。景喜房产不能以睿泽建工与安祥装饰之间的外墙保温合同抗辩其指定分包所应承担的责任和义务。安祥装饰施工的外墙保温仍然是景喜房产指定分包工程。发包人指定分包工程，分包人按照合同约定向发包人负责。总包人分包工程的，分包人按照合同约定向总包人负责，总包人和分包人就分包的工程向发包人承担连带责任。

安祥装饰逾期完工，导致睿泽建工脚手架、塔吊延期使用并致使因怠、窝工产生费用和损失，依据合同相对性原则，该损失应当由景喜房产承担，景喜房产承担后，可向过错方安祥装饰追偿。

涉案工程逾期竣工的根本原因是安祥装饰未按约定的时间完工，并导致整个项目逾期竣工，责任不在睿泽建工，应由安祥装饰承担逾期竣工的责任。景喜房产无权要求睿泽建工承担逾期竣工的违约责任。

外墙保温工程属于景喜房产指定分包工程，因安祥装饰施工质量问题造成的损失，安祥装饰应承担，但睿泽建工未尽到工程监管义务的，也应当承担相应的过错责任。景喜房产对指定安祥装饰分包有过错的，也应当承担相应的责任。

法律链接：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条：发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

《合同法》第121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

《建筑法》第29条： 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

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                                          毕思涛、冯煜新